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“试用期”疑难问题及多地判例

2016-03-11 06:55:00来源:20区编辑:转角遇见你

“试用期”疑难问题及多地判例

(如需转载,请先邮件联系:labourlawme@sohu.com)

一、试用期定义

官方的定义,在原劳动部《对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》中:

试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

这个文件同时还对学徒期、见习期有明确的定义,以示与试用期的区别,有兴趣的搜来文件看。

二、一般性常识

以下内容,或有明确的法律条文支撑,或是绝大多数专家、律师的统一观点;也是我本人赞同并在多次讲座中宣讲的内容。但是,各省市司法实践不统一,是中国法制特色之一,也需留意。

(1) 试用期不是劳动合同的必备条款
试用期不是非要约定不可。

(2) 两类劳动合同不得约定试用期

  • 按照《劳动合同法》的规定:

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

(3) 试用期只能约定一次

  • 《劳动合同法》中明确规定:

    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

  • 上海法院对此有“进一步”解读,认为再次入职者可以再次约定;即前述限制仅适用于劳动关系存续期间。在2014年浦东新区法院的一则判决书中,判词写到:

    根据法律规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在双方劳动关系解除或终止后重新建立劳动关系的情形下,再次约定试用期并未违反法律规定……

(4) 单独签订试用期劳动合同,或者口头约定试用期无效

  • 这不难理解,因为《劳动合同法》规定:

    试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

  • 但是,在四川省,有可能仅口头约定试用期,法院也会认为有效。在成都市中级人民法院(2014)成民终字第5603号的判决书中,判词明确写道:

    双方均认可邓良彬入职时口头约定了试用期,且双方劳动关系在邓良彬工作未满试用期时便已解除,即使有证据证明腾亿兴公司单方解除劳动关系,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定,邓良彬在试用期间不符合录用条件,腾亿兴公司也无须支付其解除劳动合同的经济补偿金,更无须支付其解除劳动合同的赔偿金……

(5) 不能超期约定试用期
试用期期限必须严格按照法律规定进行约定。违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

  • 《劳动合同法》规定:

    劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

(6) 试用期也应缴纳社会保险费
特别提醒:人身伤害商业保险并不能免除用人单位的工伤责任。

(7) 解雇试用期内员工比想象的要难

  • 正确写明解除理由很重要;北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3549号判决书中,判词写道:

    中源公司在给张文英发出的《解除劳动合同通知书》中,是以“现公司二部培训项目已终止,公司决定终止与您签订的劳动合同”为理由的。中源公司在诉讼中又提出张文英存在履历造假,不符合录用条件的理由。其解除劳动合同的理由前后矛盾,且缺乏证据支持,故本院对中源公司的上诉理由不予采纳。

  • 是“不符合录用条件”,就千万别写“不胜任工作”;同样在北京,(2014)一中民终字第523号判决书中,法官认为:

    关于解除劳动合同的原因。深圳竞越公司在诉讼中主张公司是以贾晓菁试用期内不符合录用条件、一直未提交体检证明及学历资格证书为由与贾晓菁解除劳动合同。但是,该公司在《试用期离职通知书》写明的解除理由却是“您的工作能力不能胜任竞越讲师的岗位,且没有通过直属领导技术总监朱力先生和运营总监沈晔秋先生的审核”。上述说法存在不一致之处……劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以提前30日书面通知解除劳动合同。现深圳竞越公司未能就贾晓菁不胜任工作岗位提交相应的证据,亦未提交证据证明该公司对贾晓菁进行过培训或者调整工作而贾晓菁仍不能胜任工作……属于违法解除劳动合同。

  • 如果没有白纸黑字的录用条件约定,就很危险;苏州市中级人民法院在(2014)苏中民终字第1153号一案中,针对用人单位提出的因试用期内销售目标未完成,符合解除条件的主张,认为:

    本案中,劳资双方约定被上诉人试用期内工作目标为熟悉公司及产品、制定并实施每月业务开拓计划、完成每月公司下达的销售目标,该约定并非上诉人针对被上诉人设置的录用条件。劳资双方并未约定将被上诉人试用期内完成的销售数量作为衡量被上诉人的考核录用条件。上诉人未能充分举证证明被上诉人在试用期间不符合录用条件。故上诉人以被上诉人试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同,构成违法解除劳动合同。

  • 解雇程序不能少(说明理由、通知工会、通知本人),且要有留证意识;北京市朝阳区人民法院在(2014)朝民初字第09028号一案的判词中写道:

    包头恒通公司主张2013年9月12日已书面通知蒋冬因其试用期不符合录用条件与其解除劳动合同,但未提供已将解除通知送达给蒋冬的有效证据,因此本院对该公司关于已在试用期内与蒋冬解除劳动合同的主张不予支持。

  • 解雇有限制;劳动合同法规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。从文义解释,试用期进行经济性裁员或者以客观情况发生重大变化解雇都是存在法律风险的。

(8) 不能延长试用期
劳动合同履行过程中,公司要求劳动者延长试用期,即可能触犯法律规定的上限,也可能触犯“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的强制性规定。至于在不触犯上限规定的情况下,双方协商一致变更是否可行,目前并无相关判例证实可行。本人并不建议用人单位冒此风险。

(9) 试用期内被证明不符合录用条件,即便女职工在三期内或职工在医疗期内仍可解除

  • 《劳动合同法》的第四十二条规定,是对特殊人员的解雇保护,典型的比如患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;或者女职工在孕期、产期、哺乳期的。但这种保护不是无条件无限制的,如果劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形之一的,用人单位仍可以立即解除劳动合同,无需支付补偿。

    第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;……

(10) 试用期工资标准有规定

  • 《劳动合同法》规定:

    劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

三、疑难问题

(1) 试用期与服务期重合

用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

以上为《劳动合同法》第二十二条之规定,从该规定本身来看,并未禁止用人单位与处于试用期内的劳动者约定服务期。因此,实践中存在一种观点认为,劳动者即便享有辞职权,但并不因此免除违约责任,“一码归一码”。然而,事实上并非如此。

早在1995年,原劳动部办公厅在其《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》一文中指出:

用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

为了避免劳动者在试用期内获得用人单位的专业技术培训后离职,用人单位无法追究违约责任即要求支付违约金的风险;看来只能是:

  • 试用期期满后,再支付专项培训费用进行专业技术培训;
  • 提前结束试用期。

(2) 录用条件的约定及考核
劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的,用人单位可以立即解除劳动合同,无需支付经济补偿。“录用条件”的有效约定及对劳动者的有效考核就显得极为重要。

但是,各用人单位情况不同,岗位不同,所以对“录用条件”无法一概而论;但双方对“录用条件”应事先书面约定确认尽可能可量化及可考核事先书面确认考核流程方式是最基本的要求。对录用条件的界定,事实上从发布招聘启事的那一刻起就应该重视。

福州市鼓楼区人民法院审理的(2014)鼓民初字第1097号案件,可供参考,判决书中写道:

原告从事驾驶员岗位工作,其在2012年7月3日、7月5日两次变道刮擦事故中经认定负全部责任,违反了被告汽车运输公司的规章制度(《福州市闽运公共交通有限责任公司公交驾驶员劳动纪律管理办法》)中试用期内不符合录用条件的规定:“行车安全发生轻微安全有责事故2次以上(含2次)或发生一次10000元以上的行车安全有责事故的”,被告汽车运输公司根据规章制度,将原告退回用人单位,被告劳务派遣公司解除与原告之间的劳动关系,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(一)项、第六十五条第二款之规定,两被告无需向原告支付经济补偿金,原告诉请要求两被告支付经济补偿金的诉讼请求,本院不予支持。

江苏省镇江市中级人民法院审理的(2014)镇民终字第0675号案件,也可供参考:

法院查明:2012年7月27日,江苏正丹化学工业股份有限公司(以下简称正丹化学)在互联网上发布招聘信息,招聘公司法务两名,薪金待遇为2000-3000元/月,学历要求为本科,工作经验为1-3年;职位描述为:1、本科以上学历,法律等相关专业;2、具有一定的相关工作经验;3、精通法律专业知识,通晓我国法律法规相关知识;4、逻辑能力强,较强的组织沟通协调能力、文字表达能力和公关社交能力,熟练使用计算机等。李大栋通过互联网向正丹化学发送应聘材料,后通过面试。2012年8月21日,双方签订书面劳动合同,其中试用期为2012年8月21日至2013年2月20日止。
2012年10月21日,正丹化学在李大栋试用期间工作表现测评跟踪表中“部门考核意见”中记载:1、试用期间未能全身心投入到工作中,曾两次因帮助其老师而请假;2、作为法务专业人员,曾让其草拟两份合同,但其本人并未完成,未能给部门工作带来实质帮助;3、主观能动性不强,作为法务工作者,两个月时间内未与销售、采购等部门沟通,导致其不能完成领导交办的工作等;考核人员为部门部长和分管副总签字。2012年10月26日,正丹化学以试用期考核不合格为由书面通知李大栋解除劳动合同。
法院认为:正丹化学作为用人单位,在媒体上发布招聘信息,并对招聘岗位的待遇、要求等作了明确说明。李大栋据此应聘并与正丹化学建立劳动关系,双方签订了书面劳动合同并约定了试用期。在试用期内,正丹化学有权依据法律、规章制度、劳动合同及岗位要求对李大栋进行考核并结合考核成果决定是否解除劳动关系。因李大栋在试用期内经考核不符合招录条件,正丹化学据此解除与李大栋的劳动合同,符合法律规定。

招聘启事中的招聘条件可看作录用条件的一部分,但这不表示两者是一回事,录用条件应该另行书面约定,且应更具体和细化。

某公司打出招聘广告,其中外贸业务员一职的应聘条件为:大学本科毕业,英语过六级,女性,28岁以上,有3年以上工作经验,无刑事犯罪记录。谢某看到后就去应聘该职位,并顺利通过了面试;入职后双方签订了3年期限的劳动合同,试用期为3个月。
在工作中,公司发现谢某的英语口语能力不足,无法流利用英语与客户交流,由此认为谢某无法胜任目前的工作岗位。在试用2个月后,公司以不符合录用条件为由与其解除了劳动合同。谢某认为自己符合招聘广告上的全部条件,公司的做法没有依据,遂申请劳动仲裁,要求恢复劳动关系。
劳动仲裁委员会认为,公司认为谢某不符合录用条件,但并没有证据证明谢某不符合录用条件的具体情况,相反,根据公司的招聘广告,谢某是完全符合录用条件的,遂支持了谢某的请求。

某公司人力资源部对试用期员工的考核流程,值得参考:

1、我们一般会在招聘的前期就会确认好这人人的工作岗位和定位是什么;
2、入职前会与部门沟通好,这个人的工作要求细分;
3、在员工入职后,与员工书面填写《试用期工作要求及成果表》;
4、入职15天左右,会与员工进行沟通,主要了解员工的工作状态、是否适应等,让员工感受到温暖。并将一些内容反馈到用人部门;
5、入职30天,会做一个试用期工作的小结,主要是由其导师或部门经理+HR,非正式的总结小会进行,确认他试用工作的成果,哪些地方不足,并从哪几块改正;
6、入职60天,再做一次小结,内容同上;
7、入职75天,HR会发邮件通知试用期员工及用人部门主管,通知其《转正申请》流程。

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